...per negare il diritto di visita al padre é una buona madre?  Si può chiedere nei suoi riguardi un provvedimento ablativo della potestà?

 

 

C’erano una volta Tizia e Caio che si innamorarono, si sposarono e misero al mondo Tizietta. Dopo un brevissimo periodo felice, le difficoltà della convivenza, la noia, e le “distrazioni” compromisero a tal punto il loro rapporto che tra Tizia e Caio l’amore si trasformò in odio: atti di aggressione, violenze, minacce, attività di denigrazione tra amici e parenti, denaro sottratto sui conti e difficoltà di tirare avanti... Si separarono con un prevedibile procedimento  giudiziale. L’amore tra Tizia e Caio era ormai un ricordo - che sembrava quasi un sogno rispetto ad una realtà tanto diversa - per il male che reciprocamente si volevano. Però, Tizia, con la quale la bambina viveva, sfogliava le foto ricordo con la figlia raccontandole le cose belle ed i momenti trascorsi col suo papà, lo chiamava al telefono aprendo la telefonata con aggiornamenti sulle attività della figlia e poi gliela passava; chiamava Caio per informarlo di quando la bambina non andava a scuola, i problemi e le attività svolte. Caio andava a prendere la bimba a casa di Tizia ed addirittura qualche volta restava un po’ lì a giocare con Tizietta. Qualche volta, si faceva più tardi del previsto nel pomeriggio che trascorreva con Tizietta,  chiamava Tizia ed insieme decidevano che la piccola restasse a dormire con il padre. Tizietta, neanche si accorgeva che i genitori erano separati, non avvertiva il rancore che c’era tra i genitori e viveva serena.

 

Questa è una favola moderna. Le Tiziette ed i Caietti che vivono nei procedimenti di separazione nella maggior parte dei casi sono bambini che non sanno cos’è avere identiche risposte dagli adulti mamma e papà. Sanno che mamma e papà, nel migliore dei casi, non si possono vedere e hanno cura di evitare ogni contatto. Sanno che il papà (solitamente ma può essere anche la madre, sia pure più raramente) non può andare a prenderlo “fuori orario”; che non può salire a casa che non può telefonare a casa, ma solo su un cellulare dedicato e  quando telefona, nel migliore dei casi gli viene passato direttamente il telefono, altre volte non si risponde proprio ed in alcuni casi il telefono è sempre spento. Sanno, però, che quello che  non ottengono da uno, posso ottenerlo dall’altro, (specialmente se introducono dicendo “mamma/papà non vuole”); sanno che se mettono in cattiva luce l’altro genitore sentiranno più vicino e più complice quello a cui “riferiscono tutto”; sanno anche cosa devono dire per “essere più coccolati”; sanno che godono di “immunità” di figlio di separati che fa sì che nessuno dei due genitori possa più rimprovero altrimenti lo dicono all’altro che con il suo avvocato penserà di scrivere un bel ricorso ex art. 330 cc (che importa se falso… intanto si “scatenano” i Servizi Sociali e gli daranno un bel po’ di fastidio!!!); sanno che quando stanno con uno o con l’altro devono prima affrontare la trafila delle domande di indagine “con chi sta tuo padre/madre; dove siete stati, chi c’era? cosa ha detto? cosa ha fatto?”; sanno che ogni tanto hanno la febbre anche quando non ce l’hanno perché mamma non vuole farli uscire con papà.

 

2. Affidamento condiviso - Se volessimo tracciare un identikit dei casi di separazione dei coniugi, potremmo dire che nella  maggior parte sono caratterizzati da conflittualità,  o per struttura caratteriale incompatibile dei separandi o per eventi che hanno fanno venire meno l’affetto e la stima reciproca. I figli, specie se in età pre-scolare, sono collocati presso la madre, in regime di affido condiviso.

 

Riguardo a questa tipologia di affidamento è ormai acclarato che non consiste in una divisione dei tempi di permanenza presso entrambi i genitori. In questo equivoco interpretativo del primo momento, è stato facile cadere in virtù del fatto che per “affidamento” (prima della L. 54/06) si intendeva “scelta del genitore” a cui attribuire l’esercizio della potestà [[1]] ed in conseguenza di ciò coincideva con il collocamento del bambino. Con le modifiche apportate all’art. 155 c.c. ove al terzo comma si dice “la potestà genitoriale è esercitata da entrambi i genitori”, emerge la certezza incontrovertibile che  in caso di affidamento ad entrambi i genitori - ma parrebbe,  secondo alcuni[[2]] sempre - l’esercizio della potestà è comune. Di qui è venuto naturale pensare che ciò significasse che la collocazione seguisse il concetto di esercizio di potestà quasi a voler dire “per esercitare devo averlo a portata di mano” e dunque che il bambino permanesse “in pari quantità di tempo” con entrambi. Ma non c’è bisogno di scomodare giurisprudenza [[3]] o esperti per renderci conto che questo andrebbe tutto, ed esclusivamente, a discapito del figlio unico soggetto “incolpevole” della separazione.

 

La legge dell’8 febbraio 2006 n. 54 - che per portata si propone come una sorta di “Statuto del minore nella separazione” - con un ritardo di  quindici anni [[4]]  giunge,  a proclamare il diritto per eccellenza del minore: la bigenitorialità [[5]]

 

Questa icona legislativa sottolinea la necessità, per il minore, di mantenere i rapporti con entrambi i genitori anche oltre la separazione degli stessi,[[6]] e coincide con una complessiva valorizzazione dei diritti del minore [[7]] 

 

1. formula dell’affidamento condiviso si rileva quanto mai efficace per attuare il principio della bigenitorialità [[8]]  perché promuove un nuovo concetto di potestà, ormai scevra dai retaggi storici di diritto soggettivo sul minore[[9]], sostituito da una nuova nozione di potestà esclusivamente coincidente con l’idea di responsabilità genitoriale[[10]]  Alla luce del nuovo assetto normativo il minore viene affidato ad entrambi i genitori pur collocato esclusivamente presso uno solo. Questo comporta che nell’ipotesi di giusta collaborazione tra coniugi non debba essere regolamentato il tempo di permanenza presso ciascun genitore in modo che a seconda dell’esigenza dei genitori, e soprattutto del minore, si possano di volta in volta trovare gli spazi ed i tempi adatti per coltivare il rapporto genitore-figlio. In sostanza, pur preservando la privacy dell’ex coniuge/convivente, si dovrebbe fare in modo che la duttilità esistente prima della separazione sopravviva nel nuovo assetto familiare.

 

In costanza di matrimonio/convivenza, se un padre vuole portare con sé il figlio a vedere la partita, al parco, a cinema o in qualsiasi altro posto, non deve certo chiedere l’autorizzazione alla moglie (né tantomeno al giudice o ai servizi sociali) o calcolare  che già l’ha fatto la settimana scorsa, per cui attendere quindici giorni per uscire nuovamente col figlio. E se fa tardi sull’orario di rientro (magari perché ha incontrato degli amici o perché ha cambiato programma ed ha deciso di passare al centro commerciale col bambino) si limita solo ad avvisare affinché la madre non stia in pensiero. Al ritorno a casa la madre (solitamente) se il figlio è piccolo, si occupa di accudirlo e metterlo a letto.

 

Perché mai, dopo la separazione, il papà diventa “l’uomo nero”, gli orari diventano all’improvviso termini perentori come i rintocchi a mezzanotte di Cenerentola, i giorni “di visita” convenzioni inderogabili, per accudire il bambino e metterlo a letto è necessario che questi rientri a casa prima del tramonto, il padre diventa un altro bambino a cui imporre regole di buona educazione con tanto di decalogo su ciò che si può e ciò che non si può, secondo quello che “ha detto il giudice”???

 

Non si intende qui criminalizzare la categoria delle madri. Infatti quando la situazione, sia pure più raramente, è a parti inverse - e cioè il bambino è collocato presso il padre - si verifica la stessa identica cosa, anzi con maggiore crudeltà (infatti negare alla madre il naturale ruolo materno è la mortificazione più efficace che si possa infliggere ad una donna). Si tende a descrivere il fenomeno in questi termini perché, come detto innanzi, spesso le madri finiscono, nei fatti, per “detenere” il potere di esercizio della potestà ma anche soprattutto “l’esercizio dei sentimenti” del figlio. 

 

Quello che dovrebbe essere è quello che  nella maggior parte dei casi non è, e fa la differenza tra ciò che è interesse del minore  e ciò che è interesse (rectius: egoismo) dei singoli genitori.

 

Bisognerebbe chiedersi allora cosa significa esercizio comune della potestà che continua a persistere, in costanza di affidamento condiviso, anche dopo la separazione. Se l’esercizio della potestà implica il poter svolgere tutte quelle attività, innanzi indicate a titolo di esempio, con il proprio figlio quando si vive sotto lo stesso tetto, ugualmente dovrà avvenire dopo[[11]]. Perché un bambino, che prima poteva godere della naturalezza dei rapporti, del momento ludico che spesso non è prevedibile - e che forse proprio per questo maggiormente spontaneo ed efficace sotto il profilo della crescita - dopo che perde la convivenza con uno dei genitori perde inevitabilmente anche tutti i vantaggi della relazione affettiva? All’improvviso le sue esigenze emotive vengono compresse e disciplinate ma solo come riflesso della necessità di reprimere e “disciplinare” quelle dell’ex coniuge/convivente. Le relazioni affettive primarie del figlio diventano un’appendice di quelle dei suoi genitori.

 

In effetti non può addossarsi tutta la responsabilità di ciò al magistrato che - talvolta per indolenza, per prevenire ulteriori istanze dei coniugi che non trovano un’intesa - preferisce inquadrare un affidamento condiviso come “un vecchio affidamento esclusivo” impartendo tempi di visita “a suon” di giorni e orari. Molto più spesso invece, il giudice è sollecitato in tal senso proprio dalle parti che richiedono delle indicazioni per poter “mettere ordine” nella propria vita ed evitare che l’“ex” usi il figlio come pretesto per essere ancora immanente nella vita del coniuge e magari anche riuscire a controllarlo. Come felicemente è stato detto[[12]] la disciplina dell’affidamento condiviso è un vestito che va cucito su misura. Purtroppo - tanto per proseguire nel paragone – per la fretta di chi deve cucirlo e per l’ansia di chi vuole acquistarlo troppo spesso si preferisce un “vestito taglia unica, confezionato su scala industriale”.

 

3. Conflittualità – Purtroppo la maggior parte delle separazioni contiene nelle sue pieghe sacche di conflittualità che non si attenuano neppure dopo l’allontanamento dei coniugi e l’eliminazione della loro convivenza, anzi per certi versi si accentuano. Infatti è senza dubbio più gestibile la conflittualità nell’ambito della famiglia che nella fase post-famiglia. Gli stessi motivi di contrasto che trovano in qualche modo soluzione (sia pure con superficiale intesa) nel contesto di quotidianità familiare successivamente diventano una esasperata fonte di incomprensioni con “effetto domino”.

 

Nei casi di affidamento congiunto[[13]] la giurisprudenza attribuiva valore alla conflittualità, regolandosi per l’esclusione, solitamente[[14]], dell’affidamento ad entrambi i genitori, quando tra questi non vi fosse stato accordo[[15]]. Ai fini dell’applicazione dell’affidamento condiviso, invece, secondo un orientamento quasi uniforme, non è rilevante la sussistenza della conflittualità tra i genitori. La Suprema Corte[[16]] ha voluto consacrare questo principio affermando che: “l’affidamento condiviso (…) si pone non più (come nel precedente sistema) come evenienza residuale, bensì come regola;  (…) non può ragionevolmente ritenersi precluso, di per sé dalla mera conflittualità esistente tra i coniugi, poiché avrebbe altrimenti un’applicazione solo residuale, finendo di fatto con il coincidere con il vecchio affidamento congiunto.  Occorre viceversa, perché possa derogarsi alla regola dell’affidamento condiviso, che risulti nei confronti di uno dei genitori, una sua condizione di manifesta carenza o inidoneità educativa o comunque tale appunto da rendere quell’affidamento in concreto pregiudizievole per il minore”. Anche la giurisprudenza di merito, però, si era quasi conformemente orientata in tal senso[[17]] e  non manca chi proprio nell’affidamento condiviso vede lo strumento per ridurre la conflittualità che nascerebbe da discriminazioni e tempi diversi nella “disponibilità del figlio”[[18]]

 

4. analisi della conflittualità - Possiamo affermare con ragionevole certezza che l’affidamento condiviso è disposto quasi regolarmente[[19]] nelle separazioni giudiziali, ma questo non può esimere il giudicante dal verificare i pro ed i contro di tale affidamento in costanza di accesa conflittualità.  Infatti emerge dalla giurisprudenza che decide l’affidamento esclusivo che non è di per sé la conflittualità tra coniugi - costante prevedibile e strutturale delle separazioni giudiziali - a far escludere l’affidamento condiviso ma la sua valutazione e l’aspetto effettuale di questa con particolare riguardo alle ripercussioni della stessa sulla sfera educativa del minore (rectius: interesse del  minore).

 

Si può trarre insegnamento da alcuni casi giurisprudenziali che hanno valutato attentamente la conflittualità e le sue conseguenze e si sono conclusi con un affidamento esclusivo per vari motivi.

 

Particolarmente interessante è notare l’evoluzione del principio di “salvaguardia della responsabilità genitoriale condivisa” nella crescita del figlio a prescindere dalle incomprensioni esclusivamente connesse e derivanti della relazione personale dei genitori. Poco prima dell’emanazione della L. 54/06 la giurisprudenza che optava per una trasformazione più restrittiva di regime di affidamento (dal congiunto all’esclusivo) non motivava in senso negativo (e cioè perché escludesse la possibilità dell’affidamento ad entrambi) ma solo in senso positivo[[20]] (perché preferire l’affidamento esclusivo) a differenza di come è attualmente dovuto[[21]]. Successivamente si è fatto richiamo a situazioni di violenza che “travalicano il limiti dell’ordinaria conflittualità tra i coniugi separandi[[22]];  alla negazione radicale, quanto ingiustificata, delle altrui capacità genitoriali[[23]]; alla necessità del recupero del rapporto tra padre e figlio[[24]]; a fini sanzionatori dopo aver tentato altri strumenti giuridici “persuasivi”[[25]].

 

5. Rimedi alla negazione della bigenitorialità. Quando uno dei due genitori ha assunto atteggiamenti di conflittualità tali da negare l’altrui ruolo genitoriale, la giurisprudenza non ha disdegnato di ricorrere anche all’uso dell’affidamento esclusivo - come nell’ipotesi citata nella sentenza del Tribunale di Napoli del 28 giugno 2006. Pur tuttavia  quando il diritto per eccellenza del minore (ad avere rapporti con entrambi i genitori) è negato esiste una serie di rimedi a cui ricorrere e da esperire in via graduale.

 

5.1. Mediazione [[26]] Lo strumento cui si dovrebbe ricorrere in primis  è la mediazione familiare. Un procedimento solo apparentemente invasivo da avviarsi fuori falle aule dei tribunale e che con queste non dovrebbe interferire se non per l’esito positivo. Infatti per quanto ancora non sia disciplinata, la mediazione ha sue regole, in primis la necessaria volontà delle parti. Tale terapia, sul piano giuridico[[27]] e anche, e soprattutto, su quello terapeutico, se imposta, non sortirebbe gli effetti desiderati. Eppure spesso è invocata proprio dal genitore che si vede nell’impossibilità di far ragionare l’altro e necessita di un soggetto estraneo alla lite, che però non sia così lontano e formale come il giudice.

 

Il paradosso è che talvolta proprio nei casi in cui ce ne sarebbe più bisogno questa non può essere praticata per l’ostinazione di un soggetto che non è disposto a relazionarsi con nessuno, tanto più con un mediatore. Ma, sebbene la legge non la imponga, il giudice - a parere di chi scrive - potrebbe trovare strumenti “persuasivi”, giustificati dall’interesse del minore. Infatti prima ancora di ricorre all’uso dei mezzi forniti dall’art. 709 ter c.p.c. il giudicante potrebbe rappresentare alle parti che intraprendere “volontariamente” un percorso di mediazione potrebbe sospendere un procedimento che si potrebbe concludere con l’applicazione  di misure sanzionatorie per il genitore che “produce conflittualità”.  La non estrema “limpidezza giuridica” è palese, ma l’interesse del minore giustifica anche queste “scorciatoie”.

 

5.2. Art. 709 ter c.p.c.Fallita la possibilitàdi una proficua mediazione, il primo ed il più duttile strumento giuridico è certamente l’art. 709 ter c.p.c.[[28]] introdotto dalla Legge 54/06. Il primo comma inquadra immediatamente la finalità di detto articolo: “per la soluzione delle controversie tra genitori insorte in ordine all’esercizio della potestà genitoriale o delle modalità dell’affidamento” (non dunque per altre finalità[[29]]). Il giudice convoca le parti ed esamina le “inadempienze” eccepite dalle parti; in caso emerga che gli atti compiuti “arrechino pregiudizio al minore od ostacolino il corretto svolgimento delle modalità di affidamento” il giudice “può modificare i provvedimenti in vigore” ed impartire delle sanzioni (o anche impartire solo sanzioni senza modificare i provvedimenti) a partire dall’ammonimento per arrivare a delle sanzioni amministrative, senza escludere un risarcimento al figlio e/o all’altro genitore.

 

Esemplare la condanna della Corte d’Appello fiorentina alla madre che ha ostacolato la fruizione del rapporto padre-figlio[[30]], ma allo stesso modo l’art 709 ter c.p.c. è applicabile per richiamare il genitore ai propri doveri di partecipazione alla vita del figlio non disertando i tempi di frequentazione previsti [[31]].

 

5.3. Affidamento esclusivoDopo aver esperito inutilmente ammonimenti e sanzioni, l’altra possibilità che il giudicante ha per ottenere il rispetto del diritto inviolabile del figlio - a godere dell’affettività genitoriale sia del padre che della madre con frequenza e coinvolgimento nelle scelte educative dello stesso - è la trasformazione del regime di affidamento da condiviso in esclusivo a danno del genitore inadempiente agli impegni assunti. Nella pratica è più un cambiamento simbolico che realmente consistente in un mutamento[[32]] ma l’effetto è incisivo assumendo una sottolineatura sociale ed ufficiale di incapacità genitoriale (da sempre riconosciuta come sfera assolutamente privata).

 

3.4. Affidamento a terzi.  La conflittualità va analizzata - non “liquidata” con superficialità o, peggio, ignorata - e dall’esame di questa deve discendere la valutazione della capacità genitoriale: la capacità di anteporre l’interesse del figlio ai rancori che impediscono il relazionarsi con l’altro genitore. L’indispensabile rapporto genitoriale, non coniugale, fa sì che si possa creare quel “ponte educativo” che permette al minore di spostarsi con serenità e facilità tra entrambi i poli affettivi.

 

Quando questa relazione genitoriale non si instaura è da addebitarsi ad uno o ad entrambi e se nel primo caso si può optare come detto innanzi, per un affidamento esclusivo, nel secondo è il caso di ricorrere ad un affidamento a terzi sia pure con collocazione presso i genitori. Questo  auspicabilmente in via provvisoria. Decisive sono le indicazioni delle consulenze psicologiche[[33]] nella scelta del giudicante per un affidamento a terzi. All’affidamento ai Servizi Sociali[[34]], che comporta l’esercizio della potestà in capo a costoro, con collocamento presso uno dei genitori, può seguire in via gradata l’affidamento a - e relativo collocamento presso - parenti come nonni o zii[[35]]. Non mancano casi in cui, pur in presenza di una conflittualità devastante che abbia causato al minore un “rilevante disagio emotivo-relazionale suscettibile d'aggravarsi” si sia deciso solo di dare un adeguato supporto psicologico al bambino in considerazione che un distacco fisico sarebbe stato fonte di maggiore disagio. Infatti l’ultima e più grave scelta di affidamento a terzi (se non vi è alternativa) è l’affidamento e la collocazione in una struttura. Questo può essere una necessità quando il minore sia affetto da sindrome da alienazione genitoriale[[36]] e non ci sia altra possibilità per la “disintossicazione affettiva” che quella di tenere il minore lontano dal genitore alienante e sottoporlo ad un percorso psicologico di sostegno per fargli recuperare il rapporto con il genitore “cancellato”. Al verificarsi di queste circostanze spesso il genitore alienante si limita poi a”godersi lo spettacolo” del figlio che si rifiuta di andare dall’altro magari mentre gli dice con “saccente convinzione” di andare con il papà (o con la mamma a seconda dei casi). In queste ipotesi non dovrebbe certo ritenersi che ha assolto il compito genitoriale, perché quando un bambino si rifiuta ostinatamente di andare dall’altro genitore il più delle volte è perché c’è stato qualcuno che ha detto, o non detto, qualcosa. Infatti il genitore affidatario è spesso responsabile di queste scelte del figlio e tale responsabilità - quando accertata - gli deve essere ascritta affinché la giustizia non sia abbindolata, ma soprattutto affinché sia fatto l’interesse del minore[[37]]

 

5.5. Decadenza di potestà Al provvedimento di collocamento presso le strutture, bisogna dire, sono più avvezzi i Tribunali per i minori che quelli Ordinari, ove il giudicante si pone sempre con ritrosia in queste situazioni, forse un po’ per la consapevole limitatezza degli strumenti che invece al giudice specializzato non mancano. è forse la dimestichezza a trattare con i minori che legittima anche il ricorso a misure forti come il ricorso all’ultimo rimedio nella scala delle possibilità: la decadenza di potestà. Esistono, infatti,  casi in cui la conflittualità è stata il fondamento di una legittima richiesta del Pubblico Ministero per una declaratoria di decadenza di potestà ai danni del genitore che frapponeva ostacoli all’esercizio di visita del padre[[38]]. è chiaro che si tratta davvero “dell’ultima spiaggia” ma a volte già solo “la minaccia” di adottare tali provvedimenti risolutivi sveglia i genitori dal torpore e dalla cecità che li porta a rincorrere solo falsi problemi dimenticando quello essenziale dell’interesse del figlio, che non ha chiesto di nascere, non ha scelto i genitori e soprattutto non ha potuto far nulla per non perdere la sua famiglia.

 

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